Warranty & Indemnity forsikring

9. januar 2023

Forsikring af distressed transaktioner

Sondring mellem den typiske W&I proces og en transaktion med et nødlidende selskab
I en almindelig ’warranty and indemnity’ (”W&I”) forsikret virksomheds- eller fast ejendomstransaktion afgiver sælger en række omfattende garantier, og overdragelsesaftalen (”SPA”) tilpasses således at købers adgang til dækning for brud på sælgers garantierne er gennem W&I-forsikringen, medmindre der foreligger svig eller forsæt fra sælger. Sælger får dermed et ’clean exit’.

Grundet den makroøkonomiske situation i verden opleves en stigende interesse for at W&I-forsikre en transaktion, hvor målselskabet (”Target”) eller sælger er et nødlidende selskab.

NORTH M&A kan hjælpe med formidling, forhandling og placering af W&I-forsikringer i transaktioner, hvor Target eller sælger er nødlidende eller allerede taget under konkurs. Tilsvarende i forbindelse med afdækning af visse identificerede risici.

Et Target der er taget under konkursbehandling, vil være kontrolleret af en kurator. Det er almindeligt, at kurator sælger aktiverne som beset, da kurator ikke har det nødvendige kendskab til forholdene i Target. Det skaber en informations-asymmetri og tilhørende usikkerhed for køber, da kurator som hovedregel ikke afgiver garantier. Dertil kommer, at der sjældent vil være en ledelse, der kan udstede et ’Management Deed’ (garantier afgivet af Targets ledelse) eller lignende erklæring med garantier for forholdene i Target, som man ser det i den typiske W&I proces.

Det betyder dog ikke, at en W&I-løsning er utilgængelig. Hvis køber ønsker en ekstra sikkerhed i form af W&I-forsikring, er der alligevel flere mulige løsninger. Disse vil blive gennemgået nedenfor.

Den yderste konsekvens af en distressed transaktion er, at hverken sælger eller ledelsen i Target kan stille garantier over for køber. En videreudvikling af W&I-løsningen er vundet frem i den forbindelse. Der er tale om en forsikringsløsning baseret alene på syntetiske garantier. Syntetiske garantier afgives af W&I-forsikringsselskabet som en del af forsikringspolicen (hvorimod det typisk er sælger eller ledelsen, der afgiver garantierne som en del af SPAen).

Ad scenarie a)
Udgangspunkt er her en typisk W&I proces, hvor der foretages en almindelig W&I-underwriting proces baseret på sælgers garantier, disclosure, købers due diligence, m.v. Der vil være fokus på områder/forhold, der vil (risikere at) blive påvirket af, at der er tale om en nødlidende virksomhed, herunder valuation. Det kan forventes, at der som minimum vil være undtagelser i policen for tab, der udspringer af Sælgers og/eller Targets solvens eller lignende. Derudover må det forventes, at alt, der kan betragtes som en omstødelig position i tilfælde af en konkurs, bliver undtaget fra policen.

Ad scenarie b)
Scenarie B minder om scenarie a) i både proces og fokusområder. Forsikringsselskaberne vil have fokus på, at det er Target’s management, der afgiver garantierne. Der sondres altså mellem, om det er ledelsen, der afgiver garantier, eller om det fx er sælgerne af kapitalandele, der stiller garantien. W&I-løsningen vil gælde alle sælgers garantier inkl. de fundamentale garantier (ejerskab, selskabsretlige forhold og bemyndigelse).

Ad scenarie c)
Er sælger eller Target under kurators kontrol, vil kurator ikke være i en position til at give garantier for forhold i Target. Der er her en mulighed for at få et W&I-forsikringsselskab til at afgive og dække ’syntetiske garantier’.

Typeeksemplet her indebærer altså forsikring baseret alene på syntetiske garantier, der er afgivet af forsikringsselskabet som en del af en W&I-forsikringspolice og ikke garantier fra sælger/ledelse i SPAen.

Scenarie c) er mere krævende at få forsikret sammenlignet med en ’almindelig’ W&I-proces. Hos NORTH M&A ser vi dog en stor værdi i en W&I-proces med syntetiske garantier. Processen kan afdække en lang række risici for køber i en situation, hvor der skal handles et aktiv (fx en bygning eller et selskab) ud af en nødlidende virksomhed eller et konkursbo.

For at få en transaktion forsikret på baggrund af syntetiske garantier kræves først og fremmest omfattende ‘disclosure’. Dette løftes typisk ved, udover at give forsikringsselskabet adgang til et datarum, at indebære krav om yderligere information i datarum. Derudover kræves (også her) en grundig due diligence, som W&I forsikringsselskabet kan holde op imod de af forsikringsselskabet fremsatte garantier. I en W&I-proces med syntetiske garantier må der forventes et mere begrænset garantikatalog, men dog mere omfattende end alene de fundamentale garantier.

Billedet i Europa
Det er vores erfaring, at der – i Europa – er tegnet et mindre antal W&I-policer på transaktioner med et nødlidende Target og W&I-policer udelukkende med syntetiske garantier, siden W&I-konceptet begyndte at vinde frem.

Produktet fik under Coronakrisen i 2020 fornyet fokus, men da transaktionsmarkedet hurtigt kom tilbage på sporet, blev der placeret et begrænset antal W&I-policer med syntetiske garantier. Den nuværende markedssituation kan gøre, at muligheder vil opstå for at erhverve sig gode selskaber, der grundet makro-omstændigheder har fået det svært økonomisk. Vi forventer derfor at W&I afdækning på distressed transaktioner og syntetiske garantier nu igen kan blive aktuelt.

Hos NORTH M&A har vi gjort os nogle overvejelser om de generelle vilkår, der må forventes i forbindelse med sådanne transaktioner.

Forsikringsselskabernes appetit på W&I-afdækning af nødlidende selskaber
Forsikringsselskabernes appetit på at påtage sig garanti-risici forventes at blive meget svingende, og spørgsmålet om forsikringsdækning for det enkelte selskab vil komme an på den konkrete transaktion, situation, struktur, sektor, antallet af det enkelte forsikringsselskabs lignende igangværende transaktioner, m.v.

De ændrede dynamikker i en distressed situation, sammenlignet med den typiske W&I-proces, vil formentlig medføre, at færre forsikringsselskaber vil være interesseret i at underwrite disse typer transaktioner. Vores forventning er, at efterspørgslen på W&I løsninger til distressed assets transaktioner og dækning for syntetiske garantier vil stige den kommende tid.

Forsikringspræmien i distressed transaktioner
Forsikringspræmien vil først og fremmest afhænge af den konkrete sag, størrelsen af forsikringssummen, og andre transaktions- og sektorspecifikke risici. Dette er udgangspunktet – også i en almindelig W&I-proces. W&I på distressed transaktioner er normalt lidt dyrere (procentuelt), end vi ser det i almindelige processer. Det afspejler bl.a., at forsikringsselskabet løber en større risiko, især når det er forsikringsselskabet og ikke en sælger eller ledelse med godt kendskab til virksomheden, der afgiver garantierne.

Ønsker køber at gøre brug af specifikke policeudvidelser (fx ingen disclosure af datarum, due diligence-rapporter, fjernelse af kvalificerings-formuleringer etc.), vil det almindeligvis medføre en merpræmie.

Opmærksomhedspunkter for advokaterne i distressed transaktioner (ikke konkursramte)
Dialogen med NORTH M&A foregår oftest gennem sælgers eller købers advokat. Hvis sælgers advokat rådgiver på en distressed transaktion, der endnu ikke er endt i konkursbehandling, skal sælger (det vil sige dennes advokat) erfaringsmæssigt være forberedt på at forklare særligt følgende forhold nøje, hvis der skal opnås en tilfredsstillende forsikringsdækning:

Udvidelse til almindelig W&I-dækning – forsikring af kendte risici
Foruden en W&I proces på et nødlidende selskab eller aktiv, er det ofte relevant at være opmærksom på, at det er muligt at forsikre kendte risici, da disse undtages på en W&I-forsikring. Dette kunne fx være på skat, forurening, tvister eller lignende. Vi har gode erfaringer med at afdække sådanne kendte risici. Dækningen kan endda ofte opnås til en favorabel pris. Dette kræver, at der foreligger en grundig due diligence (fx legal opinion, miljø due diligence eller lignende), så forsikringsselskabet kan vurdere den reelle risiko.

Typeeksemplet for hvornår det giver mening at forsikre en kendt risiko, er, hvor der foreligger et ’low risk, high impact’-scenarie. Risikoen for en given situation skal være relativ lav, men med store økonomiske implikationer skulle den pågældende risiko materialisere sig.

Fordelene ved afdækning af kendte risici er flere. Det åbenlyse er, at det fjerner risikoen for forsikringstager (både i og uden for en transaktion), og forsikringen kan oftest tegnes til billige penge i forhold til den potentielle risiko. Derudover kan fx også nævnes, at man med en forsikringsafdækning af kendte risici kan ’fjerne’ behovet for en købesumsreduktion eller krav om en specifik indeståelse. Det kendte forhold vil da være afdækket af en forsikringsløsning og dermed ikke længere udgøre en risiko for sælger eller en fremtidig køber.

Ovenstående er en opsummering af de tendenser, muligheder og bevægelser, som vi ser i W&I-markedet for distressed transaktioner i øjeblikket.

De makroøkonomiske forhold i verden gør det svært at komme med en eksakt forudsigelse, men baseret på vores erfaringer og i samarbejde med vores samarbejdspartnere, kan vi konstatere, at markedet for distressed transaktioner, hvor det er relevant at overveje W&I-forsikring, forventes at stige i den kommende periode.

M&A nyheder

Minimer skatterisici i M&A-transaktioner

20. april 2023Nyhed

Specific Tax Risk Insurance En forsikringsløsning med stigende popularitet Hos NORTH M&A oplever vi stigende...

Warranty & Indemnity forsikring

9. januar 2023Artikel

Warranty & Indemnity forsikring Forsikring af distressed transaktioner Sondring mellem den typiske W&I proces og...

Ønsker du at blive kontaktet?

Har du spørgsmål til ovenstående, eller andre af vores transaktions-løsninger? Udfyld formularen og bliv kontaktet af Sune Hallander eller Benjamin Nørup Agerholm.